（来源：《数字法治》 2025-04-26）
编者按：2025年全国知识产权宣传周到来之际，《数字法治》期刊紧扣本次活动主题——“知识产权与人工智能”，在最高人民法院民事审判第三庭、知识产权法庭的支持与指导下，聚焦数字时代的知识产权理论研究最新成果和实践发展最新动态，推出一组具有前瞻性、原创性、实践性的学术文章，希冀服务新质生产力发展。
平台垄断的法律规制
主持人：周翔(最高人民法院知识产权法庭分党组成员、副庭长)
与谈人：黄勇（对外经济贸易大学竞争法中心主任、法学院教授，国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组成员，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员）、孙晋（武汉大学法学院教授、竞争法与竞争政策研究中心主任、网络治理研究院常务副院长）、刘双玉 (北京知识产权法院党组书记、院长)、朱丹（ 上海市浦东新区人民法院党组书记、院长）
01
周翔：数字经济与传统经济相比，具有技术(算法)依赖度高、双(多)边市场、网络效应、规模效应、低边际成本等特点，容易引发数据互操作限制、算法合谋等类型的垄断行为，对反垄断法律治理提出了新的挑战。对其治理，是否沿袭传统反垄断法公共规制路径，还是需要全新的视角和方案？
黄勇：数字经济这种多边平台、算法、数据相结合的商业模式，使得法律分析必须具备更多层次和复杂性。数字平台往往同时服务于多个利益相关方，例如，电商平台连接消费者、商家、物流企业等多方主体，形成复杂的市场关系，这就需要在个案中进行精细化的拆解和分析。同时，数字经济的网络效应、规模效应，给经济学的量化分析提出了挑战。对数字平台而言，用户基数越大，平台的价值和吸引力就越高，网络效应导致头部企业市场占有率迅速扩大；数字产品与服务的复制成本极低，随着规模扩大，其边际成本接近于零，从而帮助企业迅速扩张规模，市场集中度呈现提升趋势。这可能导致经济分析需要开发相应的量化指标，才能更好地定量说明拥有大体量的数字平台的商业行为排除、限制了市场竞争；是否以及在多大程度上提高了效率、促进了创新；是否损害了消费者利益。
2022年我国《反垄断法》在实施近14年后完成了首次修改。本次修改的重点和亮点非常突出，有关数字经济的内容值得关注。在《反垄断法》修改过程中，立法机构广泛征求了社会意见，其中不乏要对这部法律的框架加以调整的意见，包括加入数字经济专章的观点。最终，修改后的《反垄断法》第9条规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。其在总体和原则上凸显了数字经济领域垄断行为的特点，是经验的总结。而在框架上没有纳入数字经济专章，说明现有的制度框架能够应对数字经济带来的挑战。
无论《反垄断法》的修改，还是其司法解释和部门规章、配套指南的出台与更新，乃至行政执法实践、司法实践，都体现了《反垄断法》与数字经济互促发展的过程。在《反垄断法》修改前，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)已于2021年2月出台，执法机构对阿里巴巴、美团等平台企业作出了反垄断处罚决定，法院也就京东诉阿里等数字经济领域的垄断诉讼作出了民事裁决，说明反垄断法公共规制路径具备解决新问题、适用于新领域的灵活性，能够应对新时代新挑战。
黄勇：放眼域外，美国和欧盟的反垄断立法、执法和司法实践，值得我们关注，最为重要的是洞察其底层逻辑。美国长期以来适用消费者福利标准，强调市场自我调节，关注价格与市场效率。近年来，美国也进行了一些创新性的尝试。例如，2020年FTC起诉Facebook，要求其剥离Instagram、WhatsApp等应用，显示出对非价格要素(如数据和隐私)的重视。又如，美国司法部诉Google，强调其排他性协议和数据积累的竞争问题，实际上是在关注市场竞争格局的长期损害。整体而言，美国的反垄断规制仍倾向于以经济效益和市场主导为原则，较少主动介入企业的技术细节。欧盟则更加强调主动干预与预防性规制。欧盟《数字市场法案》明确提出对“守门人”平台的特殊监管措施，如数据互操作与可携带性、限制平台排他性安排等，超越传统反垄断执法的“事后干预”模式。我们要结合我国的市场情况、行业特点以及法律制度，保持对美欧等国际经验的思辨。美国数字经济无论是在体量上还是在技术上，都达到了一定规模，而欧洲目前尚未培育出具有全球竞争力的本土数字企业，这也在一定程度上对其反垄断执法实践产生了影响，体现了市场发展和执法实践的互动过程。
现在，数字经济已经从“数字平台阶段”正式步入“数字智能时代”，一些人工智能大模型更加具备通用性，使得数字智能的跨界竞争属性更加突出，从而给法律适用带来更多复杂性，一些企业采取开源的商业模式引发的问题和争议更需要我们谨慎、细致地分析和对待。我对此的思考是，修改后的《反垄断法》第4条加入了“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”的表述，为数字经济领域的《反垄断法》适用确立了基本原则：《反垄断法》作为“经济宪法”应当具备“尊重市场、竞争优先”的整体原则，更进一步讲，就是反垄断规则的适用，要符合市场竞争和创新的基本规律。
02
周翔：数字经济既产生了数字财产赋权的法律制度需求，又引发了数字市场竞争秩序的法律规制问题(包括数字经济反垄断监管)，如何看待二者的关系？
黄勇：在数字经济领域，由于数据对于数字市场竞争的重要性，数据保护和反垄断之间的关系长久以来都是争议的热点问题。一般而言，经营者基于其产品和服务的特点及商业模式持有海量数据本身不是“垄断”，但是，其对此类数据的使用可能产生垄断问题。例如，对数据的排他性控制或剥削性使用，可能引发反垄断执法的关注。
作为一种赋权和确权行为，数字财产赋权通常不会引发新的竞争问题。数字财产赋权(如数据权益保护、虚拟资产确权)的核心是明确权利边界，通过法律界定数字资源的使用、交易和收益规则，避免权属模糊导致“公地悲剧”(如数据无序爬取、“搭便车”等)。换言之，如果没有相对清晰的数字财产赋权，那么涉数据市场的竞争秩序会相对失序。因此，数字财产赋权有利于遏制涉数据的不正当竞争行为，保护正常的竞争秩序，这与数字市场竞争监管是殊途同归的。
对于涉数据垄断行为的执法，其关键在于考察数据使用行为是否排除、限制市场竞争，而数字财产赋权可能成为个案情形下的考虑因素。例如，在欧盟处罚Google购物比较服务案中，执法处罚的重点是“利用数据优势偏袒自有服务”的滥用行为，数据及其权益则呈现为实施垄断行为的工具要素。类似情况也适用于搭售数据产品、利用算法实施歧视性定价或高价等数据相关行为。还有一类行为受到关注是因为执法机构将数据视为竞争法意义上的关键投入品，如数据封锁、拒绝开放等。
在一些个案中，可能出现数据保护法和反垄断法竞合的情况。其典型案例是德国联邦卡特尔局(FCO)处罚Meta(原Facebook)滥用数据案。本案焦点在于Meta在未取得用户有效同意的情况下整合了用户数据并提供相关服务的行为，是否构成一种剥削性滥用的垄断行为。从案子本身来看，未取得用户有效同意即实施数据融合的行为，明显同时构成违反欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)的行为。因此，在法律适用上GDPR和《德国反限制竞争法》存在一定程度的竞合。FCO在认定行为构成滥用因此违反《德国反限制竞争法》的过程中，考虑了其同时违反GDPR的情形。而该法律适用的判定在后续诉讼中也被欧盟法院所确认。
数据要素的权属性质在法学领域仍然存在大量争论。有学者主张，可以直接规范数据行为，特别是对公共领域的数据不应规定其包含任何权利；也有学者认为，对数据应参考商业秘密进行保护；还有学者主张，数据具有混合属性，应同时适用侵权法、合同法和竞争法。虽然数据权的属性尚无定论，但在反垄断的个案执法上对数据要素的处理尚无需另辟蹊径，即在依据反垄断法基本标准判断行为违法性的过程中，可以根据个案情形将数据权属问题作为一个考虑因素。一方面，平台企业通过开发优质的产品或服务，吸引大量用户从而获取数据，并在此基础上可以对数据进行分析、加工、利用，这一过程中企业通过各种投入获取数据收益，从而使数据权利具备了财产权属性特征，这也是产生数据财产赋权法律制度需求的主要原因。另一方面，一些平台企业由于其产品和服务的特点，确实可能获取相对更多的数据，甚至是海量数据，而这些平台企业对数据的使用可能为竞争执法所关注。这是一个全球性的话题，也是个案通常具有国际特征的领域。数据的财产赋权，或者说如果数据的权属明确，在涉及数据的反垄断执法中会产生什么影响，仍需实践发展印证，问题的复杂性决定了这个过程的复杂性。例如，在现阶段，要求平台企业分享数据是不是可行的解决方案，是否可能与未来数据的财产赋权产生冲突？从反垄断执法的角度，平台企业获取、分析、使用数据的行为是否有特别的关注点，在经验上是否足以总结出类型化的行为？如果能，那么这些类型化行为违法性的判断是否会因数据的财产赋权而受到影响？反垄断执法对数据行为的执法边界是什么，在个案执法中对竞争影响和创新、效率因素应赋予的权重是否有特殊之处，而数据财产赋权在这个判断中的意义和作用为何？这些都是我们在理论和实务过程中需要研究探讨的。
无论如何，任何执法对于合法的权益都是尊重和认可的，反垄断执法在这个前提下以排除、限制竞争为判断企业行为违法性的法定标准，同时需考虑创新、效率等因素。权责相应是最基本的法律原则，明确了平台企业的数据权益，平台企业就要承担保护数据安全等相应义务。从这个角度说，数据的财产赋权也有利于协调好数据安全等制度与反垄断制度之间的关系，可以说是构建一套完整有效的数据法律制度的基础。因此，反垄断执法在判断涉数据行为是否构成垄断行为的过程中，应充分尊重企业的数据权益，基于个案情形考虑数据权属因素，洞悉市场机制下形成的关于数据处理的行业惯例，对行为的竞争效果作出合理判断。
总而言之，数字财产赋权本质上是市场竞争秩序的法治化升级，而非颠覆性挑战。反不正当竞争法、反垄断法等竞争法规则只需在现有逻辑下细化即可，无需重构制度范式。
03
周翔：对平台利用技术手段限制、禁止向其他平台经营者或平台内部特定用户引导流量等平台封禁行为，从垄断视角，如何遵循数字社会规律和平台运行逻辑，厘清其行为的正当性及限度？
黄勇：平台封禁行为的本质是平台如何合理运用“流量分配权”的问题。平台依靠其数据、算法、平台内规则、平台接入规则等，可能实施反垄断法意义上的拒绝交易、区别对待、垄断协议等行为。目前，平台在本质上未形成足以颠覆竞争法律制度框架的竞争样态，对平台封禁行为仍然可以在现有反垄断法框架下进行规制。
平台封禁大体上有两种类型：一是平台间封禁，即平台禁止自身用户通过平台内链接或二维码向竞争平台导流，防止用户外流，如早期微信封禁淘宝链接，Facebook限制外链等；二是平台内封禁，即平台对入驻经营者进行选择性限制，例如，在排名、搜索结果中降低竞争对手产品或服务的曝光率(如Google搜索案中的自我优待)。
平台封禁行为可能造成的危害有以下三方面：第一，排他性反竞争效果，即阻碍竞争平台或其他经营者获得市场机会，抬高其他经营者的成本。第二，自我优待效应，平台偏袒自有或关联服务，使得竞争者处于不公平竞争状态。第三，消费者福利的损害，即用户被迫留在单一平台生态，减少选择自由，长期可能降低平台创新动机和创新水平。
从美欧立法和执法实践来看，平台封禁行为并非当然违法。美国更多采取个案分析的思路，如Epic Games诉苹果公司案中，法院审查苹果App Store封禁第三方支付链接的行为，认定苹果公司实施该限制具有促进效率的效果。一方面，该限制使得苹果系统具备更好的设备安全性能和隐私保护程度，从而确保了与安卓系统的差异化，能够增强对消费者的吸引力；另一方面，法院部分认可苹果公司在知识产权上的投资应获得补偿。最终，苹果公司在该案中胜诉。欧盟则采用“事前规制”的思路，当平台具备“守门人”地位时，进行类似于“本身违法”的事前规制，但其判定“守门人”的标准比支配地位的判定标准更加严格。也就是说，竞争者之间的正常商业竞争行为一般不受干预，只有当一个平台大到不受任何市场竞争因素制约时，才更应该受到事前的行业规制。
平台封禁行为通常可能引发滥用市场支配地位条款下的执法关注，此类案件需要综合相关市场、支配地位、行为的反竞争效果，以及合理抗辩理由等因素进行违法性判断。对平台而言，实施封禁行为可能具有一系列合理性：一是保持生态体系完整性，即保护自身建立的生态系统，防止 “搭便车”行为恶意引流导致用户流失进而造成生态崩塌。二是保护数据安全和个人隐私，即防范外部链接存在的隐私泄露或数据安全风险。三是知识产权或商业利益保护，即基于对自身品牌、商誉、知识产权的保护，在合理范围内封禁竞争对手或违规用户的链接。
适用反垄断法规制平台封禁行为，依据法律规定，需要以相关市场作为竞争分析的维度，个案可能涉及市场整体竞争环境、平台利益、用户利益、消费者利益和信息合规等各方面因素。如果封禁严重损害竞争者的市场进入机会或创新空间，长期降低市场竞争活力，可能构成应依法禁止的垄断行为。在进行此类判断的过程中，通常还需同时考虑封禁行为有助于维护数据安全、提高用户体验，且并未造成明显的竞争损害的可能性。
需要强调的是，平台关于封禁的规则和实践也要注意加强相关合规建设。例如，封禁标准和程序需公开、透明，确保封禁不是任意的；除非有合法的正当理由，不得对特定经营者实施差别化对待；封禁措施必须与实现正当目的成比例，不得超出保护合理利益所需的必要限度。这也是执法和司法衡量平台封禁行为正当性边界通常需要考虑的因素。
04
周翔：近年来，具有市场支配地位的平台企业收购初创企业的行为引发关注，这类可能抑制未来市场动态竞争与创新活力的并购被称为“扼杀式并购”，有观点认为应当对此类行为给予反垄断法律规制。那么，如何规制可能具有反竞争效应的超级平台对初创企业的“扼杀式并购”？
黄勇：不论是欧盟的《数字市场法案》，还是美国“新布兰代斯”主导的新并购审查指南，都没有使用“扼杀式并购”的措词。这个词本身似乎对此类并购表达了否定态度，在实践中易引起“本身违法”和“有罪推定”的误解，与各国经营者集中反垄断规制的一般思路和原则是相悖的。简单来说，经营者集中的反垄断规制还是以竞争影响作为判断的基本标准，与该类并购的关注点相关，尤其是涉及对创新影响的考量。而“扼杀式并购”的表述重在体现并购双方在规模和发展阶段上的特征，二者不存在必然的逻辑关系。
所谓“扼杀式并购”，是概括头部平台企业收购初创平台企业的交易类型。从动态竞争和创新的角度看，超级平台数字并购的竞争评估非常复杂。一方面，“扼杀式并购”可能帮助超级平台直接消灭潜在的竞争对手；另一方面，“扼杀式并购”激励了更多创业者开展连续创业，即建立起一套完整的数字商业逻辑后，随即追求尽早被收购并开始下一次创业，市场孵化的工作则由头部平台实现，周而复始。由此一来，变现的吸引力会激励更多的创业者投入数字经济创新。
“扼杀式并购”之所以引起执法关注具有其内在逻辑。例如，执法机构对“扼杀式并购”的关注发生在医药领域与医药行业的监管政策带来极高的市场进入壁垒紧密相关。众所周知，药品的市场准入审查严格，特定药品的用途有限，而且药品研发的时间周期很长，技术和资金投入很高，这些特点共同导致了原研药企业面临的新兴竞争者相对特定且数量有限，因此“扼杀式并购”能够使原研药企业消除外部竞争，维持自己产品的价格，这种策略是有利可图的。我们可以看到，美国、欧盟的执法机构不仅关注医药行业的“扼杀式并购”问题，也关注该行业的反向支付问题，这两个问题本质上是相同的。但是，同样的策略在医药行业以外并不一定适用。
数字经济领域的市场特点与医药行业相差巨大，数字产品或服务往往能够根据消费者需求的变化持续更新升级，在既有产品的基础上不断加入不同的功能，实现多元化用途。分析数字经济领域的“扼杀式并购”，本质上就是要关注潜在竞争和创新。对此，美国的并购审查指南一直沿用的就是潜在竞争的概念。欧盟也有类似的概念，但通常限定在横向交易中，并有意地把它和“扼杀式并购”相区分。实际上，不论是所谓“扼杀式并购”，或是潜在竞争，都没有带来新的竞争损害理论——主要仍然是横向的，也可能在个别情况下呈现为非横向的顾虑。以大平台收购初创小平台为例，以传统的静态竞争的思路去看，似乎可以直接得出初创平台被收购后无法再给大平台施加竞争压力，因而会减少后者竞争约束的结论；而以动态竞争的思维看，初创平台能否对大平台形成竞争约束以及其是否具备替代后者的条件和可能性在收购发生时通常无法确定，这也包括初创平台在被收购和未被收购这两种情况下的创新能力的判断，这种判断的正确性将因收购的发生而不能得到验证，而收购整合后的效率提升和福利增加通常是肉眼可见的，这些情形给分析带来的复杂性对于监管者可以说是新的挑战。在个案中，审查和调查机构对此类并购的评估需在法律的框架下综合考量以上因素，而不是将“扼杀式并购”类型化，也不存在推定此类并购竞争效果的做法。
讨论数字经济领域“扼杀式并购”的复杂性，有助于提高对相关集中交易的执法效率和效果。我国目前的制度规则可以较好地规制超级平台“扼杀式并购”。2022年《反垄断法》的修改明确确立了对于未达申报标准的集中交易的监管，同时确立了以竞争效果为基础的评估原则，即只有当“有证据证明”未达标准的交易排除、限制竞争时才施加监管。因此，我国《反垄断法》及国务院申报标准所确立的标准，实际上是倡导科学、合理、有效、最优的监管，平衡好潜在竞争损害、事前干预成本、竞争、创新、市场无限可能性之间的关系。
