探求经济新常态下竞争法治之大计
（来源： 《法制日报》2016年11月9日日 第9版）
作者 蒋安杰
10月27日至28日,由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、对外经济贸易大学竞争法中心承办的“2016中国竞争政策论坛”在北京举行。
本届论坛主题为“供给侧结构性改革中的竞争政策实施”,旨在聚焦当前中国竞争政策实施中的问题与挑战,回应当下供给侧结构性改革中竞争政策实施之诉求、探求经济新常态下竞争保护之韬略。
国家工商行政管理总局副局长王江平,国务院反垄断委员会专家咨询召集人张穹,美国、欧盟、加拿大、英国、澳大利亚、日本等多家境外竞争执法机构负责人,国家发改委价格监督检查与反垄断局局长张汉东,商务部反垄断局局长吴振国,国家工商行政管理总局反垄断与竞争执法局局长任爱荣,以及来自学术界和实务部门的专家学者、律师和企业代表500余人齐聚北京,共同讨论供给侧结构性改革中的竞争政策实施问题、共商竞争法治之大计。与会代表各抒己见,就相关议题发表了诸多真知灼见。
竞争政策实施的背景与意义
当前,中国经济改革的步伐不断加大,供给侧结构性改革是国家经济发展的全局性的重大战略决策,实施竞争政策是供给侧结构性改革的题中要义,如何在这一改革背景下准确把握竞争政策的目标和意义,寻求行之有效的实现路径值得深入探讨。
张汉东指出,大力实施竞争政策是深入推进供给侧结构性改革的必然要求和重要保障。
吴振国指出,中国自1978年以来改革开放的过程,实际就是竞争范围不断扩大,竞争手段不断增多,竞争程度不断深化的过程,特别是近年来竞争和以反垄断法为代表的竞争政策在我国经济社会发展过程中的地位越来越重要。
张穹直指,过去八年,中国反垄断事业平稳起步,探索前行,成绩来之不易,适应经济发展新常态和供给侧结构性改革,运用反垄断手段加强市场监管,促进经济发展和保护消费者利益的任务更加繁重,要更多发挥竞争政策在深化改革和经济发展中的重要作用,要不断提高反垄断执法的能力和水平,推动建立全国统一开放,竞争有序的市场体系,对于我们来说反垄断事业是一场“新的长征”。
对此,与会境外执法机构负责人也深有同感并从各自国家反垄断执法实践的角度分享经验并提出相关建议。
反垄断法实施中挑战与应对
一、竞争政策实施中的正当程序和透明度
在反垄断执法中,程序非常重要。如果没有一个公平的程序,尤其是当被告或被调查人得不到一个声辩的机会,反垄断执法就可能有问题。在市场体系建设中要进行公平竞争审查,公平竞争审查也需要一个程序,但怎么样能够有效推动公平竞争审查,让公平竞争审查落在实处,一个公平的科学的合理的程序是不可缺少的。
与会专家指出,反垄断领域中,透明度和正当程序对于竞争执法机构而言,是非常重要的。程序公正的头号敌人就是拖延,不管是英美法系还是其他法系,正义如果是被延迟,那就是否决了正义的权利。程序公正也是一个国际规则,对于执法相对人来说,应有一个相应的救济机制。
针对中国公平竞争审查制度,与会专家指出,这个问题必须要得到解决,可以适度借鉴和学习澳大利亚的竞争评估制度和经验,但专家提醒未必仅通过反垄断法的程序解决,也可能通过政治的程序解决。
二、竞争政策在互联网行业的应用
互联网是现代科技迅猛发展的产物,与传统产业具有明显不同的属性,因而也给反垄断法实施带来了诸多挑战,这在全球范围内都是如此。与会专家纷纷建言献策,互联网领域中很多案件并不是单纯地涉及竞争,可能需要系列工具去审查,有时需要与其他主管部门进行沟通,或者寻求专家帮助。不管怎样,这些执法机构无法独自解决某些案件中复杂问题,而且执法只是其中一环。
竞争执法机构应真正了解这个行业的变化:一是惯常的技术汇报,专家会向他们定期汇报这个行业的一些动向；二是机构要有自己的调研能力,每年可能要主动去做调查,建立自己的能力库,能够做好准备；三是公共咨询,比如研讨会、工作坊,可以邀请一些业界人士和相关团体介绍行业动向；四是招到合适的人,如果是一个技术比较复杂的领域,最好还是由具备相关技能的人来完成。
三、信息交换
信息交换可能是错误的行为,因为两个竞争对手在一起操纵价格,串通价格,伤害消费者,这是反垄断法方面重要的违法行为。但信息交换可能有益也可能会产生不利影响,如何避免信息交换的负面影响,促进信息交换的良好影响,从而能获得信息交换的益处。这是我们所面临的问题。
与会的国家发改委反垄断局执法人员对三家生产艾司唑仑的药品生产企业实施垄断协议案件查处情况作了简要介绍,并依此详细阐释了中国反垄断法实施中是如何认定“协同行为”的。其中,值得注意的是,协同行为不仅强调客观上要具有行为的一致性,还要有主观上的意思联络或信息交流。此外,宽大政策在查处协同行为的案件中有非常重大的意义。经济证据对协同行为的查处也有积极作用,通过详细分析经营者的生产、库存、销售、市场结构等经济类的证据,综合运用经济学的分析方法,对经营者行为进行全面和审慎分析,有利于判断一致行为是否构成协同行为。
与会法官指出,信息交换是一个复杂的问题,是通过价格变动来实现信息交换的。在信息交换的过程中,法官要做的工作就是要把那些人为的进行信息交换以达到扭曲价格的行为摘出来,然后把目的不是人为的扭曲价格,而是自然的一种信息交换这两种情况区分开来,可能法官更能做的是这样的工作。
四、跨国交易的多法域申报与审查异同
经营者集中是现代反垄断法实施不可或缺的组成部分,尽管中国反垄断法实施以来在经营者集中方面取得了不错的成绩,但随着全球化趋势的加剧,跨国集中不断增加,其中实体规范与程序机制也不断挑战着各国的经营者集中审查机构。反垄断局自2008年成立到2016年9月份为止,无条件批准1535件,附条件批准27件,禁止2件。
吴振国指出,中国经营者集中审查呈现三大特点:一是依法行政、立法先行；二是具体问题具体分析；三是始终遵循公开透明的原则,对于所有附条件的案件都要发布公告。对于附条件批准的27起案件,截至上个月底有8起,监督已经完成,有19起仍然处于监督的执行阶段。
此外,与会专家一致认为,国际合作在并购审查中越来越重要,因为商业并购越来越国际化,越来越全球化。全球化背景下,不同辖区的反垄断执法必须要强调合作。但在不同司法辖区,短期内要想达成一致的看法和做法或统一的规定,是不太现实的。
五、标准必要专利与反垄断
标准必要专利(SEPs)的商用问题,特别是许可费率的问题应通过市场来解决,即绝大多数情况下应该通过和解来解决许可费率的授权许可问题。
与会专家指出,这种想法过于乐观。目前,至少在中国法院涉及到SEPs的诉讼大概有五种类型:第一类是专利侵权诉讼；第二类是专利权人直接向法院提起许可费率的诉讼；第三类是向法院提起确认不构成垄断的消极诉讼；第四类诉讼是标准的使用者向法院提起的标准的专利权人滥用市场支配地位构成的垄断的诉讼；第五类是标准的实施者向法院提起许可,要求法院确认许可费率的诉讼。其中,前三类是由标准的专利前人发起,后两类由标准的实施者发起,后两者在中国比较典型和著名的就是华为和IDC之间的诉讼。标准必要专利的问题,意味着这个标准的所有人有可能建立自己的市场力量,并且运用这种自己的市场力量使得其他的科技和创新以及被许可人费率过高,这就是为什么在整个竞争市场上,其他竞争者会被排挤出市场。为防止专利挟持,标准设定组织创设了Frand条款,即要求专利权人以非歧视并且是公平合理的方式来进行许可。但对于竞争执法机构来说,很难非常简单地回答说它究竟是不是合理的。关于Frand的争议而言,并不意味着竞争主管机构应该纳入来进行介入,因为我们认为这并不是一个反垄断法要解决的问题,而更多的是一个合同法要解决的问题。SEPs并不一定形成市场支配力量,这要进行相关的分析,是不是我们有其他的一些替代者。
六、反垄断经济分析
反垄断领域中,经济学是一个非常重要的研究工具,这种工具在很多国家的司法辖区也体现出来了。市场总体评估,是几乎不可能的事情,建议不要作整体状况评估报告,应该侧重于具体的产业。与会专家提出建议:
一是建议从竞争状况评估转为竞争政策评估,评估我们的竞争政策,而不是评估竞争状况,竞争状况是竞争政策的执行结果。从供给改革的角度讲,应该评估竞争政策,这是一个非常重要的思路转变。
二是建议从结构分析计算CRN或者HHI指数,转为结构和行为并重,甚至有些行业以行为分析为重点,而不是结构分析为重点,这是又一个大的转变。
三是建议将产业政策转为公平竞争评估,或者依据公平竞争评估建立相关竞争政策。值得注意的是,不论是产业政策还是竞争政策,都发挥了政府的职能作用和市场配置资源的决定作用。千万要注意竞争政策本身也会失灵,不仅有一般的市场失灵、产业政策失灵、竞争政策失灵,所以不要试图指望竞争政策可以解决一切问题,这是一个非常重要的思路。
七、竞争与创新的政策和实务讨论
创新是提升竞争能力的重要要素,进而通过竞争促进创新的良性循环。中国现阶段经济发展中一个突出的问题就是创新和竞争的不足,因此,需要通过竞争和创新这样一源动力推进经济改革。
与会专家指出,不管从司法案例当中还是行政执法案件中,RPM具有促进创新企业和新产品进入市场的积极效应,但也有损害竞争的潜在风险。在市场运行中,唯有诸如禁令等有司法威慑力的救济手段存在,才能使得知识产权能够得到保护。另外,相关立法应考虑产业的变化和发展,考虑技术的迭代。
针对当前创新这一热点话题,与会专家指出,创新政策并不是单纯的或者说不是主要的看创新成果的数量问题,更多是要看创新成果价值的实现,这就会涉及到知识产权的运营问题。
知识产权的运营也是内部需求和外部环境共同作用的结果,从内部需求来说,企业不把知识产权的储备定义为一种向政府要补贴或者套现,而是因身处在激烈竞争的行业,多方面思考专利储备怎么样转化成真正有效的价值收益。这样企业就有动力进行知识产权运营；从外部环境来说,知识产权运营需要金融市场作支撑,还需要有配套的法律制度和司法体系的作保障。
大型国际反垄断执法圆桌论坛
本届论坛特设了大型国际反垄断执法圆桌论坛,就各国反垄断执法情况展开热烈讨论和交流。事实上,圆桌论坛的核心话题是中国刚刚启动的公平竞争审查机制问题。对此,对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇教授指出,公平竞争审查制度是一个里程碑式的,是一个划时代的,是一个跨越,对于反垄断执法来说,应该是一个巨大的政策性进步。在这一话题之下,与会专家进行了友好交流。首先,张汉东回顾了公平竞争审查制度出台的背景和目前实施情况。2015年国务院32号文明确了中国需要建立公平竞争审查制度。经过努力,这个制度得到了实施,这应该是一个政策导向。改革导向产生了制度。这个制度对中国而言是一个顶层的制度设计,一个制度的安排是指从今以后各级政府及相关部门在出台对市场经济活动有影响的这些政策措施的,我们必须要通过公平竞争审查以保证政府行为不会违法,不会过多干预市场机制发挥作用,不会干预相关市场的公平竞争。
随后,吴振国和任爱荣就各自落实和保障公平竞争审查机制的情况进行了交流。其中,商务部已经制定了部内的相关程序,这个程序就规定各个司局在起草行政法规、部门规章、规范性文件以及相关措施的时候,都必须按照《意见》提出标准和方式进行公平竞争审查,如果有必要可以向反垄断局进行咨询。工商总局在实施这个意见中的定位是指导与监督以及依法查处。
美国、加拿大、欧盟、日本等竞争执法机构负责人就各自反垄断实践中如何处理竞争扭曲的私行为与公权力行为作了相应的介绍,并对中国启动公平竞争审查机制表示赞许。
此外,与会执法机构负责人分别对近来反垄断执法情况作了简要的汇报,并针对中国反垄断法的实施现状提出了宝贵的建议,即通过反垄断规制垄断、矫治竞争扭曲行为,保护市场竞争。
2016竞争政策与法律沙龙
http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20161109/Articel09002GN.htm
附：原文链接
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